ב"מטוטלת" הקבועה בה ניתנות תשובות סותרות לשאלה, האם ניתן להקדים הליך תכנוני להכרעה קניינית? (ובדומה לשאלת הביצה והתרנגולת), ניתנה לאחרונה החלטה ברורה על ידי ועדת ערר ת"א בראשות עו"ד שרון טל בערר (ת"א) 1076-07-23 עופר דסטגר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב – יפו , בה נסקרת באופן ממצה הסוגייה בפסיקה, בחוק ובתקנות והוועדה מגיעה למסקנה ברוב קולות כי בהעדר תימוכין קנייניים לא ניתן ליתן היתר תכנוני.
הערר עוסק בבקשה להיתר להרחבת דירה ובניית ממ"ד בקומת הקרקע בבניין שברחוב יפתח 3 בתל אביב. המתנגדים לבקשה, הם בעלי הזכויות בשלוש עשרה מתוך שמונה עשרה דירות בבנין, אשר מעוניינים לבצע פרוייקט התחדשות עירונית, בבניינים שברחוב יפתח ובכללם בבנין האמור. לטענתם, אישור הבקשה יגרום לאי-כדאיות שתכשיל את מימוש הפרוייקט העתידי, מה שיותיר את בעלי הזכויות הנותרים בבניין ישן עם מערכות כושלות, וללא ממ"ד.
הועדה מקומית דחתה את ההתנגדויות בנימוק ש"ההרחבה מוצעת בשטח המשותף לפי הוראות התכנית". וכי: "בנסיבות דנן בהן ההרחבה המבוקשת הוגשה על ידי בעל הזכויות בדירה אותה מבוקש להרחיב, אין בידי הועדה המקומית סמכות לשקול שיקולים קנייניים ולפיכך הועדה המקומית פעלה כשורה משהחליטה שלא לדון בטענות הקנייניות". כאמור ועדת הערר דחתה טיעונים אלו.
המחלוקת הקניינית מונעת היתר תכנוני
בעניין זה ישנו קושי ממשי אשר מתבטא יום יום בהחלטות ועדות מקומיות וועדות ערר, כאשר מתנגדים מציגים "העדר תימוכין קנייניים" קרי בלוק חוסם של מתנגדים בשיעור בין 20-33% מבעלי המקרקעין, אשר מתנגד קטגורית לתכנית/ לבקשה להיתר והערכאה התכנונית נדרשת לתת החלטה תכנונית על רקע זה.
בהינתן, שישנה הפרדה מובנית בין הערכאות, התכנוניות – ועדה מקומית וועדת ערר, לערכאות הקנייניות – המפקח על המקרקעין ובתי המשפט, כאשר ערכאה אחת אינה מתערבות בשיקוליה של רעותה, האפשרויות תמיד הן שתיים: אחת, לשלוח את הצדדים להתדיין קניינית בפני המפקח על המקרקעין או בית המשפט המוסמך, ואז ליתן הכרעה תכנונית, או הפוך ליתן החלטה תכנונית ולאפשר לצדדים להתדיין קניינית בהמשך. ההכרעות בעניין אינן קונסיסטנטיות ומבוססות על "רוחב" בסיס ההתנגדות, מידת הפגיעה הקניינית, מהות הבנייה המבוקשת: פרויקט חיזוק, הוספת ממ"דים או הרחבת דירה אל הרכוש המשותף וכמובן זהות המותב.
יש שיאמרו מה זה משנה באיזה סדר ייעשו הדברים? בסוף נדרשת גושפנקא של שתי הערכאות התכנונית והקניינית, ובכל זאת, לסדר קבלת ההחלטות יש משמעות הן בתוצאה הסופית והן בנטל המוטל על מגיש הבקשה או המתנגד והן במידת ההשקעה הנדרשת למנוע מבעל היתר לבצע בינוי, כאשר יש בידו היתר כדין.
ועדת הערר סקרה באופן מפורט את חוק התכנון והבנייה וחוק המקרקעין ובפרט את סעיפים 71ב ו62 המגדירים את הרוב הנדרש, כמו גם את התקנות את ההלכות מפי בית המשפט העליון וקובעת כי לבעלי זכויות יש זכות להגיש התנגדות לבקשה וערר, גם מקום בו הבקשה להיתר תואמת תכנית. ובניגוד לכאורה, להוראות חוק התכנון והבניה.
ההלכה כפי שהיא נקבעה בעע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ מפרטת את הרציונל לגישה זו: " … כי מקום בו הועדה סבורה, שאין בידי מבקש ההיתר "תימוכין קנייניים" לבקשה התכנונית (למשל, בקשה לבניה ברכוש המשותף), תעכב את הבקשה עד להכרעת הערכאה המוסמכת בסוגיה הקניינית. גישה זו נובעת הן מן הרצון למנוע דיוני סרק בהיבטים תכנוניים של הבקשה, שאפשר שכלל לא יהיו נתונים למימושו …. והן מן השאיפה להימנע ממצבים בהם מוסדות התכנון יהיו מעורבים בשאלות קנייניות, שבהן – כאמור – אינם מוסמכים לדון. ההבחנה היא איפוא בין מקום שבו אין שאלה באשר לזכויות קנייניות, למקום שבו זכויות אלה לא הובהרו כנחוץ." .החלטה זו כמובן אינה אקורד סיום במחלוקת זו ונדמה שזו תמשיך ותעסיק את כלל הערכאות עד אשר המחוקק יידרש לעניין ויבהיר את הסוגיה באמירות ברורות ופשוטות ליישום.
