במתן היתר על ידי וועדה מקומית יש להתחשב בשיקול קנייני/ עו”ד נעם קולודני

בהמ”ש העליון בהלכה חדשה – עעמ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ’ בני אליעזר   (הלכת בני אליעזר), המהווה שינוי מגמה באשר לאופן ולתנאים הנדרשים לצרוך מתן היתר בניה קבע כי יש להתחשב בשיקולים קניינים בבוא וועדה לבחון מתן היתר.

בהמ”ש העליון קבע כי מקום בו הוועדה סבורה שאין בידי מבקש ההיתר “תימוכין קנייניים” לבקשה התכנונית, על הוועדה לעכב את הבקשה עד להכרעת הערכאה המוסמכת בסוגיה הקניינית. זאת בניגוד להלכה קודמת שאין על וועדות לעסוק בנושאים קנייניים בבואן לבחון מתן היתר.

בהלכה נקבע כי מאחר ותכנית הכוללת פגיעה ברכוש המשותף ושינויו, נדרשת הסכמת השותפים במקרקעין ומכאן שלא ניתן לאשר תכנית שכזו מבלי לקבל רוב מוחלט של בעלי המקרקעין.

תקנה 2א(4) לתקנות התכנון והבניה

הטענות כאילו תקנה 2א(4) לתקנות התכנון והבניה, קובעת כי ישנה חובה ליידע את בעלי הדירות בבקשה כדי שאלה יוכלו להביע התנגדות, אך הסכמתם אינה מהווה תנאי לקבלת ההיתר. וכי פרשנות זו  מעניקה זכות וטו לבעלי דירות בבתים משותפים, תוצאה העלולה לעודד התנגדויות שאינן ענייניות, ולגרום לעיכוב הליכי בניה ופיתוח, נדחתה .

הוועדות אינן מוסמכות בדין וגם אין מומחיותן בשאלות קניין. עליהן לפעול על יסוד תשתית קניינית נתונה ומובהקת. מנגד, מוסדות התכנון רשאים לדון בבקשה גם במצב בו בעלי זכויות בנכס מתנגדים לבקשה מטעמים תכנוניים.

הקביעה כי במקרה בו הוועדה סבורה שאין בידי מבקש ההיתר “תימוכין קנייניים” לבקשה התכנונית, עליה לעכב את הבקשה עד להכרעת הערכאה המוסמכת בסוגיה הקניינית, נובעת מן הרצון למנוע דיוני סרק בהיבטים תכנוניים של הבקשה, שאפשר שכלל לא יהיו נתונים למימושו. עוד נקבע שכאשר התכנית כוללת בניה ברכוש משותף וניצול זכויות בניה, באופן העלול לפגוע בזכויות מתנגדים  ובהיעדר הסכמתם, אין להכשיר מהלך, אשר יתכן שיפגע בזכויותיהם.

סעיף 52 לחוק המקרקעין קובע הגדרה שיורית לרכוש משותף “כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות”. בסעיף צוין גם כי הגג הוא חלק מן הרכוש המשותף אלא אם ייקבע אחרת על ידי הצדדים. בסעיף 55(א) לחוק המקרקעין, נקבע כי לכל דירה בבית המשותף יוצמד חלק בלתי מסוים מן הרכוש המשותף. משמעות הדבר היא כי כל עוד לא הוצמד הרכוש המשותף לדירה מסוימת, אין בידי בעלי אותה דירה זכויות קנייניות בלעדיות בחלק מסוים מהרכוש המשותף.

בעלי הדירות בבית המשותף רשאים להגיע להסכמות ביניהם לגבי אופן השימוש ברכוש המשותף ולשינוי הזכויות בו, אך שינויים אלה מחייבים הסכמת השותפים. החלת דיני השיתוף על זכויות בניה, משמעותה כי במצבים בהם בעל זכויות בנכס מבקש לעשות ברכוש המשותף, שימוש שאינו סביר או העלול לגרוע מזכויות שותפיו, הרי שהוא זקוק להסכמתם של בעלי הזכויות בנכס. עוד נקבע כי הצורך בהסכמה נובע גם מן היחס לשוויין הכלכלי של זכויות הבניה.

בפרשת בני אליעזר, המשיבה לא הוכיחה כי יש בידה “תימוכין קנייניים” לבניה המבוקשת, ולפיכך חלה ההלכה המרשה למוסדות התכנון שלא להכריע בהיבטים התכנוניים של הבקשה, ולהפנות את הצדדים לבית המשפט המוסמך.

מתוך פסה”ד:

“יב. השאלה המרכזית שבפנינו עניינה כאמור האופן בו נדרשים מוסדות התכנון לנהוג מקום בו בקשת היתר מוגשת ללא הסכמת יתר בעלי הזכויות בנכס. אין חולק, כי סמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדיון בשאלות תכנוניות, וכי אין הם מוסמכים לדון בשאלות קנייניות: “בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד” (עניין אייזן הנזכר; ראו גם פסק דינו של השופט ג’ובראן בעע”ם 3493/08 שחמון נ’ רשות הרישוי המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (לא פורסם), פסקה 20). לגישה זו טעם מבורר, הועדות אינן מוסמכות בדין וגם אין מומחיותן בשאלות קניין; עליהן לפעול על יסוד תשתית קניינית נתונה ומובהקת. מנגד, מוסדות התכנון רשאים לדון בבקשה גם במצב בו בעלי זכויות בנכס מתנגדים לבקשה מטעמים תכנוניים. הדברים עולים מהפרשנות שניתנה לתקנות התכנון והבניה בעניין ט.ל.מ:….  יג. יודגש, כי פסק הדין בעניין ט.ל.מ התייחס למצבים בהם יש “תימוכין קנייניים” לבקשת ההיתר, והתנגדות השותפים – שזכויותיהם מוגדרות – נבעה מטעמים תכנוניים. במצבים בהם התנגדות הצדדים נובעת מכך שהבקשה נעדרת תמיכה קניינית, רשאית הועדה לסרב לדון בבקשה:”לפיכך אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; … בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד… לאור האמור לעיל וכשעמדת הועדות היא שלכאורה אין לעותרת זכות קניינית, הואיל ומדובר ברכוש משותף, רשאיות הן להפנות את העותרת לבית המשפט המוסמך” (עניין אייזן, פסקאות 2-1; ההדגשה הוספה – א”ר). מן האמור עולה, כי מקום בו הועדה סבורה, שאין בידי מבקש ההיתר “תימוכין קנייניים” לבקשה התכנונית (למשל, בקשה לבניה ברכוש המשותף) תעכב את הבקשה עד להכרעת הערכאה המוסמכת בסוגיה הקניינית. גישה זו נובעת הן מן הרצון למנוע דיוני סרק בהיבטים תכנוניים של הבקשה, שאפשר שכלל לא יהיו נתונים למימושו (ראו גם רע”א 4138/10 קלצוק נ’ אורון (לא פורסם) פסקה ח’), והן מן השאיפה להימנע ממצבים בהם מוסדות התכנון יהיו מעורבים בשאלות קנייניות, שבהן – כאמור – אינם מוסמכים לדון. ההבחנה היא איפוא בין מקום שבו אין שאלה באשר לזכויות קנייניות, למקום שבו זכויות אלה לא הובהרו כנחוץ……טו. כדי להשיב לשאלה אם במקרה דנא מוסדות התכנון רשאים לעכב את הדיון בשאלות התכנוניות, עלינו איפוא לבחון אם למשיבה “תימוכין קנייניים” לבקשתה. נזכיר, כי לטענת המשיבה אין מחלוקת בנוגע לזכויותיה הקנייניות, ואילו לטענת הועדה המקומית והמדינה, בקשת המשיבה נעדרת “תימוכין קנייניים”, ולכן יש לעכב את הדיון בבקשתה עד להכרעה בסוגיה הקניינית. אציין כבר עתה, לאחר התלבטות כנזכר, כי מקובלת עליי בסופו של יום עמדת הועדה המקומית, וזאת משום שהתכנית כוללת בניה ברכוש משותף וניצול זכויות בניה, באופן העלול לפגוע בזכויות המשיבה 3. אטעים כאן: יתכן שהשאלה הקניינית עשויה להיפתר במהירות סבירה בהליך שיפוטי באין הסכמה (כגון על-ידי פירוק השיתוף) – אך בהיעדר הסכמה לעת הזאת, קשה להלום “קיצור דרך”, אשר יתכן כי יפגע בזכויות המשיבה, וכידוע מקום שבקניין ענייננו, זכות חוקתית היא (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו)….. טז. סעיף 27 לחוק המקרקעין קובע:”27. בעלות משותפת במקרקעין מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם”..… יז. נזכיר, כי פרק ה’ לחוק המקרקעין אמנם מבטא את גישתו הפוזיטיבית של המחוקק, לפיה לכל שותף חופש פעולה לשימוש בנכס – אך בד בבד קבע המחוקק גם סייגים לחופש הפעולה מחשש להתנגשויות בין השימושים השונים (י’ ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ”ז), 527-526). דוגמה לסייג שהוטל על חופש השימוש נמצא בסעיף 30(ג) בו נקבע, כי שותף המבקש לבצע פעולות החורגות מהניהול והשימוש הרגיל בנכס המשותף זקוק להסכמת שותפיו. בחוק אמנם אין הגדרה לדיבור “ניהול או שימוש רגילים”, אך סבורני, כי הפסיקה והוראות אחרות בחוק מובילות אותנו למסקנה, כי בניה על המקרקעין המשותפים אינה באה בגדר “שימוש רגיל”. כך למשל נקבע, כי שותף המבקש להרחיב את דירתו על חלק מן המקרקעין המשותפים, אינו רשאי לעשות כן ללא הסכמת יתר השותפים: “אפילו נקבל את טענת המשיבים, שהמקום שמעליו הם רוצים לבנות נועד למטרה זו ואיננו שייך בלעדית למערערים, הרי שלפחות הוא משותף לכל בעלי הדירות שבבית, ולפי סעיף 30 (ג) לחוק המקרקעין : ‘דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים’; משמע, שבלי הסכמת המערערים אין המשיבים רשאים לייחד את השטח הנדון לבניה שלהם, שללא ספק היא חורגת מן המושג של ניהול או שימוש רגיל במקרקעין” (ע”א 403/73 בצלאל נ’ סימנטוב, פ”ד כט(1) 41, 49 – השופט ברנזון). דברים אלה הם גם צו השכל הישר.יח. אינדיקציה נוספת לכך שבניה על מקרקעין בבעלות משותפת חורגת מניהול או שימוש רגיל עולה מסעיף 46 לחוק המקרקעין, לפיו הקמת מחוברים במקרקעין על ידי אחד השותפים, לצרכיו הפרטיים ולא לצרכי הכלל (למשל לטובת תחזוקת המקרקעין) מבלי שהיה זכאי לכך על פי דין או הסכם, תהוה עילה לבקשת פירוק השיתוף (ראו ויסמן, שם, 225-224; דויטש, שם, 629). דומני, כי בחירת המחוקק לראות בבניה לא מוסכמת על מקרקעין משותפים עילה לפירוק השיתוף, מעידה על עמדתו, כי אין בניה זו באה ככלל בגדר שימוש או ניהול רגיל….. זכויות המשיבה ובניה ברכוש המשותף. כ. כאמור, הוראות פרק ה’ לחוק המקרקעין יחולו מקום בו אין בין הצדדים הסכם שיתוף, ואילו בענייננו רשום הבית בלשכת המקרקעין כבית משותף, לגביו מוסדר השימוש ברכוש המשותף בהוראות פרק ו’ לחוק המקרקעין, ובתקנון הבית המשותף המהוה מעין הסכם שיתוף (בענייננו חל התקנון המצוי). עלינו לבחון איפוא את זכויותיה של המשיבה ברכוש המשותף בהתאם להוראות פרק ה’ ולתקנון. כא. סעיף 52 לחוק המקרקעין קובע הגדרה שיורית לרכוש משותף – “כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות”. בסעיף צוין גם, כי הגג הוא חלק מן הרכוש המשותף אלא אם ייקבע אחרת על ידי הצדדים. כפי שיוסבר, להבחנה זו בין דירות (ובכלל זה, חלקים מוצמדים) לבין הרכוש המשותף נודעת חשיבות, נוכח השלכותיה על זכות השימוש בחלקים אלה (ראו יהושע ויסמן “יחד ולחוד בבית משותף” משפטים ט”ז (תשמ”ו) 197, 198-197). בסעיף 55(א) לחוק המקרקעין נקבע, כי לכל דירה בבית המשותף יוצמד חלק בלתי מסוים מן הרכוש המשותף. משמעות הדבר היא, כי כל עוד לא הוצמד הרכוש המשותף לדירה מסוימת, אין בידי בעלי אותה דירה זכויות קנייניות בלעדיות בחלק מסוים מהרכוש המשותף (ראו ע”א 11965/05 עזבון המנוח קליין נ’ שרון (לא פורסם), פסקה 33 לפסק דינה של השופטת נאור). נזכיר, כי בנידוננו פרט לחצר לא הוצמד רכוש משותף נוסף (ראו מוצג 3 בתיק המוצגים מטעם המערערת), כלומר החלק המסוים של הגג הנמצא מעל דירת המשיבה נותר בגדר רכוש משותף, ולכן לאמירה שהמשיבה בונה ב”חלק שלה” אין איפוא אחיזה משפטית, להבדיל ממראית עין עובדתית מובנת.כב. כאמור, בעלי הדירות בבית המשותף רשאים להגיע להסכמות ביניהם לגבי אופן השימוש ברכוש המשותף ולשינוי הזכויות בו, אך שינויים אלה מחייבים הסכמת השותפים (יצוין, כי להחלטות מסוגים שונים נקבע רוב שונה – ראו לדוגמה סעיפים 59ו’ ו-71ב’ לחוק המקרקעין), וזאת כדי למנוע מצבים בהם שותפים יקבלו החלטות, החורגות מדל”ת אמותיהם, והפוגעות בזכויות שותפיהם. כך למשל, בסעיף 62 לחוק נקבע, כי אין לשנות בתקנון את זכויותיהם של בעלי הדירות אלא בהסכמתם; הוראה דומה נמצאת בסעיף 2 לתקנון המצוי, לפיו בעל דירה אינו רשאי לערוך בה שינויים, אשר יפגעו ברכוש המשותף ללא הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. נזכיר, כי בענייננו מבקשת המשיבה להרוס את הבית – החלק האחד משני חלקי הבית הדו-משפחתי – מן היסוד, ולבנות תחתיו מבנה חדש, פעולה העולה מטבעה כדי פגיעה ברכוש המשותף (ראו לעניין זה גם סעיף 60 לחוק המקרקעין). חוששני, כי ללא הצמדת הגג לדירת המשיבה אין בידיה זכות קניינית משפטית “שלה” בחלק זה של הבית, ואין נפקא מינא אם הפגיעה מצטמצמת לחלק המסוים הנמצא מעל לדירתה, ומכאן שאין להלום את טענות המשיבה, לפיהן ישנם “תימוכין קנייניים” לבקשתה. בהיעדר אלה, נראה כי מצויים אנו בגדרי פסק הדין בעניין אייזן, לפיו מוסדות התכנון רשאים לעכב את בקשת המשיבה ולהפנותה לערכאה אזרחית להכרעה בסוגיה הקניינית. אינני מקל ראש באי הנוחות שבכך, אך דומה כי אין מנוס, נוכח הפוטנציאל לפגיעה בזכויות המשיבה 3. זכויות בנייה כג. לדידי, טעם מרכזי שבגינו נוטה הכף לכיוון הסדרתו של הנושא הקנייני תחילה נעוץ בבקשת המשיבה לנצל מחצית מזכויות הבניה, קרי, מחצית מפוטנציאל הבניה הקיים והעתידי המיוחס לחלקה על-פי תכנית המתאר הרלבנטית (רע”א 2821/95 לוסטיג נ’ מייזלס, פ”ד נ(1) 517, 527). בידוע, זכויות הבניה נובעות מן המקרקעין אליהם הן מיוחסות, והן קשורות אליהם קשר בל יינתק (ראו למשל ע”א 10322/03 ישעיהו נ’ שטרייכר, פ”ד נט(6) 449, 467; ע”א 151/87 רחמני נ’ הדר, פ”ד מג(3) 489, 503) והן מהות נדבך מרכזי בקביעת שווים של אותם מקרקעין (ראו א’ איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (חלק ג’, תשס”א) 99). …. כד. החלת דיני השיתוף על זכויות בניה משמעותה, כי בדומה למצבים שתוארו מעלה, בהם בעל זכויות בנכס המבקש לעשות ברכוש המשותף שימוש שאינו סביר או העלול לגרוע מזכויות שותפיו, זקוק להסכמתם. הצורך בהסכמה נובע גם מן האמור ביחס לשוויין הכלכלי של זכויות הבניה. כאמור, שווי המקרקעין מושפע עמוקות מזכויות הבניה המיוחסות לו, וניצול זכויות הבניה על ידי אחד מן השותפים משמעה האפשרי במקרים מסוימים הוא פגיעה בערך המקרקעין (ובבית משותף – בערך הדירות), ולכן על ניצול זכויות הבניה להיעשות בהסכמה בין השותפים, או בעקבות הכרעה שיפוטית .

….. מוסדות התכנון רשאים היו לעכב את הדיון בבקשת המשיבה עד להכרעה בסוגיות אלה. סבורני, כי עמדה זו מובילה גם לתוצאה רצויה של מעין “תמיכה הדדית” בין דיני הקניין לדיני התכנון והבנייה, אשר כשלעצמי אני רואה בה חשיבות, וכך נזדמן לי לומר בעבר “אך פשיטא שהמצב הנכון והרצוי הוא כי שני המסלולים, הקנייני והתכנוני – ילכו יחדיו, כי במהות לכך נועדו” (ראו רע”א 10165/06 כאסתירו נ’ אטל (לא פורסם) פסקה ז’; פרשת סטרולוביץ הנזכרת)……סוף דבר לעניין היתר הבניה כט. סיכומם של דברים, המשיבה בענייננו לא הוכיחה כי יש בידה “תימוכין קנייניים” לבניה המבוקשת, ולפיכך חלה הלכת אייזן, המרשה את מוסדות התכנון שלא להכריע בהיבטים התכנוניים של הבקשה, ולהפנות את הצדדים לבית המשפט המוסמך. סבורני, כי זהו הפתרון הרצוי בענייננו כעת, אף כי ער אני לכך שמשמעו הימשכות נוספת על ציר הזמן. משנדחתה התנגדותה התכנונית של המערערת לבקשה, המשוכה שבפני המשיבה נמצאת במישור הקנייני והמשיבה לא תזדקק להסכמת המשיבה 3 אם יפורק השיתוף ביניהן. באמצעות הליך פירוק מסודר ניתן יהיה להבטיח, כי זכויותיה של המשיבה 3 בנכס לא ייפגעו (ובכלל זה גם זכויות הבניה העומדות לרשותה); ויובטחו זכויות המשיבה עצמה, המבקשת לממש את פוטנציאל הבניה במקרקעין, בהתאם לזכויות הבניה שיוקנו לה ותכניות המתאר הרלבנטיות.  כללם של דברים לב. אציע איפוא לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע, כי לא ניתן לאשר את הבקשה כפי שהוגשה, והדיון בה יוחזר לועדה המקומית; נוכח היעדרם של “תימוכין קנייניים”, תדון הועדה בבקשה (בהיבטיה התכנוניים) לאחר שיוסדרו הסוגיות הקנייניות, לרבות חלוקת זכויות הבניה. גם בקשת המשיבה לקומה חמישית תידון מחדש על ידי הועדה המקומית לפי האמור, קרי לאחר הבהרת הזכויות הקנייניות, ” (ההדגשות אינן במקור נ.ק.)