כשיש היתר – אך אין זכות: בית משפט השלום בירושלים משרטט את הקו בין היתר תכנוני לזכות קניינית

בנייה על רכוש משותף בשם "היתר"

פסק דין שניתן לאחרונה בבית משפט השלום בירושלים (כב׳ השופט איתן כהן) נוגע באחת הסוגיות הרגישות ביותר בדיני המקרקעין המודרניים: היחס בין היתר בנייה תכנוני לבין הסכמה קניינית של בעלי זכויות. מדובר בתביעה שהגישו עשרים דיירים בבניין משותף בשכונת גילה בירושלים נגד בעלת דירה וחתנה, בטענה כי השתלטו על חדר ההסקה והרכוש המשותף ובנו עליו יחידות דיור להשכרה , ללא הסכמת שאר בעלי הדירות וללא היתר תקין

הנתבעים מצדם טענו כי פעלו לפי היתר בנייה שניתן כדין וכי איש מהדיירים לא הגיש התנגדות בעת פרסום הבקשה להיתר. מעבר לכך, טענו כי התביעה נולדה משיקולים זרים , כחלק מניסיון של יזם לקדם פרויקט תמ״א 38 בבניין.

השופט כהן בחן לעומק את הסוגיות העובדתיות והמשפטיות, לרבות ביקור במקום, שמיעת עדים ועיון בהיתרי הבנייה ובהחלטות קודמות של ועדת הערר ובית המשפט לעניינים מנהליים, ודחה את עמדת הנתבעים. הוא קבע כי הבנייה נעשתה ברכוש המשותף, ללא הסכמה קניינית של כלל בעלי הדירות, וכי ההיתר התכנוני , גם אם ניתן כדין , אינו מקנה זכות לעשות שימוש ייחודי בנכסי הזולת. בית המשפט הורה על הריסת הבנייה והשבת המצב לקדמותו בתוך שישה חודשים, והטיל על הנתבעים הוצאות בסך 25,000 ש״ח

הקושי שעמד בפני בית המשפט: מתי היתר אינו מספיק

הסוגיה המרכזית שניצבה בפני בית המשפט הייתה הבחנה עקרונית בין שני מישורים:

• המישור התכנוני, שבמסגרתו נבחנת עמידת המבקש בהוראות חוק התכנון והבנייה ותכניות המתאר.
• המישור הקנייני, שבו נבחנת שאלת ההסכמה של בעלי הזכויות בנכס, מכוח חוק המקרקעין.

במקרה זה טענו הנתבעים כי מאחר שההיתר פורסם כדין ולא הוגשה התנגדות, אין עוד בסיס לתביעת הדיירים. אולם בית המשפט קבע כי העדר התנגדות להיתר בנייה אינו שקול להסכמה לוותר על זכויות קנייניות ברכוש המשותף

במילים אחרות: גם אם הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אישרה את התוכנית, ואף אם היזם קיבל היתר רשמי לבנייה , עדיין נדרש יסוד נפרד של הסכמה קניינית מפורשת מצד כל בעלי הזכויות הנפגעים.

המשמעות המעשית היא כי המסלול התכנוני אינו יכול להכשיר פעולה הפוגעת בזכות הקניין של אחרים. הזכות הקניינית, כך מדגיש השופט כהן, "נשמרת לבעליה ללא תלות בהיתר התכנוני".

הכרעת בית המשפט: הפרדה מוחלטת בין היתר לתוקף קנייני

פסק הדין מתבסס על סעיפים 52, 55 ו,62 לחוק המקרקעין, הקובעים כי הרכוש המשותף בבית משותף שייך לכלל הדיירים בחלקים בלתי מסוימים, וכי כל גריעה ממנו מחייבת הסכמה מפורשת וברורה של כולם.
גם אם חלק מהשכנים הביעו הסכמה או לא התנגדו בפועל, אין בכך כדי לוותר על זכותם של אחרים , קל וחומר כשמדובר בבנייה המשנה את גבולות הבניין וחזותו.

בית המשפט בחן האם מדובר ב"הרחבת דירה" מצב שבו החוק מאפשר רוב מיוחד של 75% מבעלי הדירות , או בבנייה חדשה ברכוש המשותף. הוא קבע כי במקרה זה מדובר בבנייה נפרדת לחלוטין שמטרתה השכרה, ולא בהרחבת הדירה עצמה, ולכן נדרשת הסכמה פה אחד

בשל היעדר הסכמה כזו, מדובר בפגיעה ישירה בזכויות הקניין של יתר הדיירים. "פיצוי כספי", פסק השופט כהן, "אינו יכול להחליף את זכות הקניין עצמה כאשר מדובר בהשתלטות כה נרחבת על רכוש משותף" . לפיכך הורה על הריסה מלאה של הבנייה והשבת חדר ההסקה והמקלט למצבם המקורי.

המשמעות: אזהרה לבעלי דירות, רשויות ויזמים

פסק הדין נושא חשיבות רוחבית החורגת מהמקרה הפרטי. הוא מדגיש את ההבחנה הקריטית בין זכות לבנות לבין זכות לבעלות. קבלת היתר בנייה , גם אם הוא חוקי ובלתי מותנה , אינה מספיקה לצורך פגיעה בזכות קניינית של אחר. בעוד שהוועדות המקומיות מוסמכות לאשר תוכניות לפי קריטריונים תכנוניים (שטח, צפיפות, בטיחות וכו׳), הן אינן מוסמכות להכריע מי רשאי לעשות שימוש ברכוש המשותף או לוותר עליו. רק הסכמה קניינית כדין, בכתב, יכולה לאפשר זאת. מבחינה מעשית, המשמעות היא שכל יזם או דייר המתכנן שינוי בבית משותף חייב לבדוק לא רק אם קיימת תכנית מאושרת והיתר תקף, אלא גם אם התקבלה הסכמת כלל בעלי הזכויות לפי סעיפים 62 ו,71ב לחוק המקרקעין.

השפעה על הליכים עתידיים ותמ״א 38

לצד המשמעות הקניינית, לפסק הדין יש השלכה ישירה על פרויקטים של התחדשות עירונית. לא אחת מתגלים בבניינים ישנים תוספות בנייה שבוצעו ללא הסכמת כלל הדיירים, לעיתים בהסתמך על היתרים ישנים או החלטות עירייה. כעת, גם בעקבות פסק דין זה, ברור כי עצם קיומו של היתר אינו מבטל את הצורך בהסכמה קניינית, וגם אינו מונע מדיירים לדרוש הריסה אף אם הדבר עלול לעכב פרויקט חיזוק או פינוי,בינוי עתידי. יתרה מזו, הקביעה כי כל פגיעה ברכוש המשותף דורשת הסכמה אחידה ולא רק רוב, מחזקת את ההגנה על זכויות המיעוט ומחלישה את הנטייה "להכשיר בדיעבד" תוספות קיימות. בכך מאזן בית המשפט בין קידום ההתחדשות העירונית לבין שמירה על יסודות הקניין הפרטי.

שורה תחתונה: ההיתר אינו חומת מגן

פסק הדין מהווה תמרור אזהרה ברור לכל המעורבים בתחום הבנייה המשותפת: ההיתר התכנוני אינו חזות הכול. הוא אינו מגן מפני תביעות אזרחיות כאשר הפגיעה בזכויות הקניין ברורה. עבור בעלי דירות , המשמעות היא שאין להניח ש"אם יש היתר, הכול בסדר"; יש לוודא שהבנייה נעשית בהסכמת כל השכנים ובכפוף לדין הקנייני. עבור יזמים , חובה לבדוק מראש את מבנה הבעלות ואת ההסכמות הדרושות, שכן גם היתר מאושר לא יציל פרויקט מהתנגדויות קנייניות.
ועבור הרשויות , נדרש להקפיד על הבחנה ברורה בין סמכות תכנונית לבין זכויות פרטיות, כדי למנוע מצבים שבהם אישור מנהלי יוצר מצג מטעה של לגיטימציה.

מבט לעתיד

פסק דינו של השופט כהן מהווה חוליה נוספת בשרשרת פסקי הדין המחזקים את עקרון ההפרדה בין תחום המשפט הציבורי,תכנוני לבין המשפט הקנייני,אזרחי. מגמה זו נועדה להבטיח כי אף גוף שלטוני  ועדה, מהנדס עיר או רשות רישוי א יוכל להפקיע זכויות קניין של פרטים בדרך עקיפה של היתר. במילים פשוטות: ההיתר אמנם מאפשר בינוי, אך אינו הופך את הבנייה, בהכרח ללגיטימית מבחינת הבעלות. כך מצליח פסק הדין הירושלמי לשוב ולהזכיר , בעידן שבו תוכניות הבנייה מתרבות והגבולות בין ציבורי לפרטי מיטשטשים , שזכות הקניין, גם כשהיא צנועה כשטח חדר הסקה, נותרת אבן יסוד של שלטון החוק.

ת"א 37095,03,18 שימונוביץ ואח' נ' רבינוביץ ואח'  מיום 3.10.25